ESTABILIDADE GESTANTE
Para proteger o emprego das mulheres, especialmente quando da gravidez, foi criada a Estabilidade Gestante.
De acordo com o artigo 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Ou seja, o empregador não poderá dispensar a empregada gestante (exceto se por justa causa), desde o momento da confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Há divergência jurisprudencial e doutrinária acerca da interpretação da expressão “desde a confirmação da gravidez”.
Porém, a jurisprudência majoritária entende que não há a necessidade de a empregada comunicar a gravidez ao empregador, diante da responsabilidade objetiva patronal.
Neste sentido, os termos da Súmula 224, item I do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
Ou seja, quando da demissão, o empregador deverá ser diligente o bastante para verificar se a empregada está ou não grávida.
Importante salientar que o pedido de realização de exame de gravidez no momento da demissão não se trata de prática discriminatória por parte do empregador, como ocorre quando do momento da admissão.
Inclusive, é uma boa forma de se resguardar e evitar surpresas futuras com a comunicação da gravidez pela empregada desligada e, consequentemente, o dever de reintegrá-la.
Ademais, o desconhecimento do estado gravídico pela própria empregada também não é óbice para a estabilidade, desde que a concepção tenha acontecido quando ainda trabalhava na empresa, ou mesmo dentro do período do aviso prévio, trabalhado ou mesmo indenizado, nos termos do artigo 391 – A da CLT:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Se a empregada tiver sido demitida e posteriormente descobre que engravidou quando ainda trabalhava na empresa, terá direito à reintegração ao emprego, bem como ao pagamento dos salários e demais direitos, desde a data da demissão até a data da efetiva reintegração.
Conforme previsto no item II da Súmula 244 do TST, se por acaso passar o período da estabilidade, a reintegração não é mais devida e a empregada apenas terá direito aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Inclusive, o TST entende que não se trata de abuso de direito o ajuizamento de ação trabalhista pleiteando a indenização do período, após a data do fim da estabilidade:
399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
A grande discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à matéria diz respeito ao direito ou não da empregada contratada por prazo determinado (experiência, temporário, etc.) à estabilidade gestante.
Em que pese os termos do item III da Súmula 244 do TST, atualmente a jurisprudência majoritária é no sentido de negar provimento ao pedido da empregada contratada a termo ao direito à estabilidade gestante, sob o fundamento de ser incompatível com a modalidade de contratação.